浅谈水利工程施工合同中免责条款的法律效力和应对措施__墨水学术

所属栏目：自动化论文范文发布时间：2011-02-25浏览量:228

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　　浅谈水利工程施工合同中免责条款的法律效力和应对措施
　　霍延华
　　(南水北调中线干线工程建设管理局河北直项目建设管理部石家庄050035)
　　摘要目前国内水利工程建筑市场仍处于发展阶段，工程施工合同中经常会出现一些不同程度、不同性质的免责条款，分析这些免责条款的法律效力和应对措施，对维护施工承包企业的合理利益显得尤为重要。
　　关键词施工合同免责条款法律效力应对措施
　　引言：目前，国内水利工程建筑市场仍处于发展阶段，施工合同中经常会出现一些不同程度、不同性质的免责条款，将某些本应由发包人承担的风险因素转移到承包人身上，例如某大型调水工程的施工合同中就有这样的合同专用条款：“进场时间以发包人通知为准，预计在×年×月，如征地中遇特殊情况需推迟进场时间，最终竣工日期仍为×年×月，承包人不能以此作为工期及费用索赔的依据”。这种发包人的免责条款被俗称为“霸王条款”，往往会给施工承包企业带来一定的利益损失。
　　一、免责条款的法律效力
　　在水利工程施工合同中免除己方责任，加重对方责任，排除对方某些权利的条款，往往是合同争议产生的主要原因：
　　1、 合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。
　　所谓公平原则，即是在合同的订立和履行过程中，是以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系。正确理解公平原则首先要消除绝对公平的价值观念，充分体现当事人意思自治的原则，只要是双方当事人在不违背自己诚实信用原则和法律规定的情况下，签订的履行合同的任何行为都应当予以支持。其次，要消除公平即是等价的观念，合同法不再将等价有偿作为这部法律的基本原则，这也就从实际上采取了给付对价的原则。再次，公平是建立在合同当事人的权利和义务相适应的基础上，这就是说合同当事人在合同订立、合同履行、合同解释等过程中，要根据公平的观念确定各自的合同权利和合同义务的内容，合同当事人自愿放弃某些权利，不应理解为违反公平原则。
　　2、合同法第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”。
　　合同法第三十九条第2款对格式条款做如下定义：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。免责条款于施工合同专用条款中列出，并非事先拟定，且在签订合同时还需合同双方协商确定，因此不属于格式条款，不适用于合同法中关于格式条款的规定。
　　3、合同法第五十四条规定“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。
　　依据合同法“诚实信用”原则，发包人应对免责条款指出并提请报价者注意，该免责条款应属商业风险，由承包人综合考虑并计入报价，其报价也视为含风险预计的报价。另一方面，显失公平是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。从这可以看出，显失公平制度与前述免责条款相对比有以下几点特点：
　　（1）利益失衡的原因不同。显失公平制度下利益失衡的原因是一方当事人利用优势或对方没有经验，这是一种主观过错，在合同订立时意思表示就存在瑕疵，严格来讲并未形成合意。而前述免责条款合同订立时双方意思表示一致，并未存在瑕疵。
　　（2）发生的时间不同。显失公平的民事行为是一方当事人利用优势或对方没有经验的基础上成立的，因此行为成立之时显失公平就已经存在了，而因免责条款产生的利益失衡，则是在合同成立之后、履行完毕之前。
　　（3）当事人#p#副标题#e#心态不同。显失公平是一方在订立合同时具有明确意识，并且努力追求这种结果的发生，而免责条款产生的利益失衡则是当事人无法预见的，也不是他所追求的，当事人在合同成立时所要的只是合同顺利履行的合理收益。
　　综上所述，前述免责条款应为具有法律效力的合同条款。为确保合同当事人的合法权益，对于免责度量问题，合同法中第五十三条做出如下规定：“因故意或者重大过失造成对方财产损失的，合同中的免责条款无效”，即免责条款应为有效条款，但需在限定范围内。而合同法中的这一限定是一种十分柔性的限定，对具体的范围没有任何具有法律效力的文件给予补充。免责即为对违约（过失）所产生的违约责任进行部分或全部免除，合同法限定因重大过失造成对方财产损失的，合同中的免责条款无效，而何谓重大过失，没有明确的界定标准。
　　二免责条款的应对措施
　　诸如上述免责条款引发的合同争议比比皆是，为了避免类似情况的出现，保证法律的确定性和可预测性，也便于施工合同管理，免责条款需要于合同或规范内进行明确限定，以减少合同纠纷以及产生实质上的不公平。施工承包企业应该在投标阶段、施工准备阶段、施工阶段采取不同的应对措施，将免责条款的风险或损失降到最低。在投标阶段应该仔细研究招标文件中的免责条款，这种免责条款的提出必然有其较为复杂的背景，水利工程施工招标文件中免责条款假设事件以征地、施工图交付、施工干扰等居多，诸如征地、移民环境较为复杂，发包人无法准确预计移交工作面的时间等。施工承包企业在投标阶段要对免责条款提出的背景展开深入全面的调查，通过调查对免责条款中假设事件发生的概率以及发生后可能造成的损失等风险因素做出较为准确、全面的评估，从而在投标报价中恰当体现风险因素。
　　水利工程施工合同中免责条款假设事件发生后，最常见的两种后果，一是发生窝工，造成直接损失，二是工期压缩，发生赶工，投入增大，造成间接损失，而且这两种后果是孪生兄弟，往往同时发生。施工承包企业中标后，要积极协助发包人创造良好的施工条件，尽量避免免责条款中假设事件的发生。同时，承包人应该在施工组织和施工资源配置上做好相应的应对措施，一旦假设事件发生，将其带来的损失降到最低。水利工程施工往往施工线路长，工作面多，需要投入的劳动力资源和设备资源数量大，一旦发生窝工，损失重大。为了将这种损失降低到最低，承包人应该灵活组织劳动力资源和施工设备资源，灵活部署施工工作面。首先，在资源配置上尽量利用工程所在地的资源，比如非技术性劳务用工尽量利用当地劳务，施工设备配置尽量采用租赁形式，这样既可以根据施工条件迅速调配资源进场，又可以避免因开工准备造成的窝工，还可以节约远距离的设备调遣费用，同时一旦免责条款中假设事件发生，出现大面积的窝工，承包人即可临时遣散部分劳务，退租部分设备。二是要采用灵活的工作面部署，工作面部署不易过于集中，各个工作面的资源配置不能过于饱和，要留有调配的余地，假设事件的发生往往是局部而非全面的，一旦存在局部窝工，即可将窝工资源调配到其他工作面。
　　如果施工承包企业中标后在施工准备阶段或在施工阶段免责条款中假设的事件发生了，那么承包人要对事件的发生、发展做好详细的记录，做好索赔应对措施。水利工程施工往往施工线路长，施工条件复杂，由发包人提供的条件也较为复杂，尽管上述免责条款为具备法律效力的有效条款，但承包人应该仔细研究合同，寻找其他突破口，从不同的渠道主张索赔，维护自身的合法权益。
　　结语：目前，国内水利工程建筑市场仍处于发展阶段，有待进一步完善以维护施工合同主体双方的平等合法权益；而作为施工承包企业则要积极主动采取有效应对措施，将这种免责条款的风险和所#p#副标题#e#带来的损失降低到最小，切实维护自身合理利益。
　　参考文献：
　　【1】《中华人民共和国合同法》