浅谈用工单位不确定关系人员__墨水学术,论文发表,发表论文,职称

所属栏目：推荐论文发布时间：2011-02-25浏览量:97

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　　摘要：用工单位与从业人员之间的劳动关系问题，特别是根据工作需要临时用工，这些人员的合法待遇如果不能够有效保障，问题严重的用人单位他们已经构成职务侵占罪的主体，在司法实践中如何界定和甄别，这是摆在我们面前急需解决的问题。
　　关键词：用工单位不确定关系人员主体资格法律界定
　　
　　
　　当前，一些单位根据工作需要临时从社会上招聘人员，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，员工的合法待遇不能够有效保障，用人单位他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中如何界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，就是要看他们是否依法签订劳动合同，确立劳动关系，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的员工，这种是否以合同定身份的争议，表现出职务侵占罪的形式和特征，这就应该完善法律，从而制约出现的新形势犯罪。
　　一、职务侵占罪犯罪主体的司法解释
　　个别单位中当前存在的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等，他们不是单位正式在编人员，他们与企业没有签订劳动合同，劳动关系不清，双方的权利和义务关系没有明文规定。刑法条文将为公司、企业或者其他单位人员范围，从立法的本质来理解，作为一种与职务相关的犯罪，规定其主体必须具有特定的身份，从刑法理论划分，其属于特殊主体。由于我国企业的新旧体制转换，就业形式的多样化，以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定，造成了从业人员称谓复杂、身份多样，有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等，这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格。任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包罗所有问题，职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样，不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样，其主体范围有所扩大，除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。1996年1月24日发布的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定，侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的，而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。
　　二、用人单位的临时工主体资格问题
　　临时工是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，在司法实践中如何界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员，这种以合同定身份的争议，《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者#p#副标题#e#已订立无固定期限劳动合同。这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同，没有签订劳动合同的，如果劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，即为事实劳动关系，也就成为准公司、企业或者其他单位的人员。如果客观要件符合职务侵占罪构成条件，就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为，我们不必再将是否有书面劳动合同作为公司、企业或者其他单位的人员的必要条件，而是要研究它行为的客观方面。
　　三、用人单位的派遣工、实习生的主体资格问题
　　由于劳动法律规定劳动者与用工单位之间不构成隶属的职务关系，形成了用人与用工的分离局面，劳务派遣工不是用工单位的职工，用工单位又不是劳务派遣工的用人单位，派遣工却又实际从与事用工单位的正式职工相同的工作任务，他们利用主管、管理、经营、经手单位财物的便利非法占有用工单位的财物，按现在的法律规定就不能定为职务侵占罪的主体，因为他们不是用工单位的人员，而是劳务派遣公司的人员。在同一公司内工作一个是职工，一个是劳务派遣工，发生了同样的侵占单位财物的行为，具有相同的社会危害性，却要分别定性处理，而且结果有天壤之别，公司职工构成职务侵占罪，应受到刑罚处罚，而派遣工构成民事上的不当得利，由民事法律调整，这有违在适用法律一律平等的原则。派遣工、实习生都不是公司、企业或者其他单位的正式在编人员，派遣工是其派遣公司的人员，实习生是学校或其所属单位的人员，从职务侵占犯罪主体资格分析，他们的身份性质相似，他们的主体资格认定目前来说是个难题。从犯罪客体分析，派遣工侵犯的客体也不符合职务侵占罪的客体，他们所侵占的财物不是本单位的财物，而是工作单位的财物。
　　四、用人单位的兼职人员的主体资格问题
　　一个人在一个或多个单位兼职获得报酬，这种情况十分普遍，这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢？我们要从事物的本质来分析，具体情况、具体分析、具体对待，区别情况而定，同样是兼职人员情况也不尽相同，有单位外的人员从事该单位的业务工作，比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务；有社会人员为单位推销产品或招揽业务；有的是同一单位不同部门的人员，比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作；他们的主体性质应该怎样界定呢？具体到兼职人员认定，我们可以从获得职务授权，获取报酬的方式等来分析其符不符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得委托书、工作、业务协议，或是根据单位制订的有关职责规定，代表单位对外行使权利，使用的是单位的合同和公章，有的还持有单位的工作证、介绍信、名片，在较长时间里为单位从事某些业务，以业务的分成作为报酬。那些偶尔给单位办理一二次业务非法占有了单位的财物，或者是以超出单位产品定价赚取差价的行为，他们与单位没有形成行政上的隶属关系，可以看作是一般劳务关系或业务关系，认定公司、企业或者其他单位的人员的条件不够，还是不宜定职务侵占罪为妥。他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失，其法律后果也不再由他们个人承担，而是其兼职的单位承担，此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员，与单位形成了行政上的隶属关系，事实上接受单位的管理和监督，他们非法占有单位财物的行为，是由单位赋予了他们的职责而产生的，与其他正式职工已没有本质区别，可以构成职务侵占罪主体资格。
　　【参考文献】
　　[1].《劳动合同法》
　　[2].《民事诉讼法》
　　#p#副标题#e#[3].《中华人民共和国仲裁法》[S].第13条.
　　[4]祝铭山.劳动合同纠纷[M].北京:中国法制出版社,2005